L'alea bilaterale nel contratto di swap: come tutelare l'interesse concreto del cliente

Tribunale di Roma sentenza n.5943 del 20.03.2018

“Dalla esperita CTU, alle cui conclusioni questo Giudice ritiene di doversi attenere, è emerso che, da un lato, la struttura e le caratteristiche tecnico-operative del contratto di swap in questione inducono ad escludere che allo stesso possa attribuirsi una concreta finalità di copertura e, dall’altro che né il contratto, né la documentazione allo stesso allegata conteneva informazioni adeguate circa la consistenza delle variabili oggetto dello strumento finanziario, con la conseguenza che, al momento della stipula non era possibile una razionale previsione e determinazione del rischio minimo assunto dal cliente.

Ne discende che il contratto di swap per cui è causa deve essere dichiarato nullo per difetto della causa in concreto ad essa attribuita dalle parti, non essendo l’operazione idonea ad offrire una vera copertura dal rischio di tasso, e, in ogni caso, per indeterminabilità dell’oggetto.

La Banca convenuta, pertanto, deve essere condannata alla restituzione in favore della società attrice delle somme ricevute in esecuzione del contratto nullo.”

Il contratto di swap può essere stipulato sia al fine di perseguire una finalità di copertura (con l’obiettivo di contenere il rischio derivante dall’oscillazione dei tassi di interesse in relazione ad un sottostante impegno finanziario), sia al fine di perseguire una finalità puramente speculativa (con l’obiettivo di guadagnare “scommettendo” sull’ evoluzione dei tassi).

Indipendentemente dalla finalità per la quale viene stipulato, il contratto di swap è un contratto aleatorio. In questo senso si esprime un consolidato orientamento giurisprudenziale e dottrinale, che include la fattispecie atipica in questione nell’ambito dei contratti in cui l’entità della prestazione dipende da fatti incerti o ignoti alle parti, al pari delle scommesse e dei giochi autorizzati, di alcune forme di rendita e per certi versi anche delle assicurazioni (cfr. Cass., 19 maggio 2005, n..10598 che definisce il domestic currenty swap come “contratto aleatorio, con il quale due parti si obbligano, l’una all’altra, a corrispondere alla scadenza di un termine, convenzionalmente stabilito, una somma di denaro (in valuta nazionale) quale differenza tra il valore (espresso in valuta nazionale) di una somma di valuta estera al tempo della conclusione del contratto e il valore della medesima valuta estera al momento della scadenza del termine stabilito”; a anche Corte Cost., 18 febbraio 2010, n. 52 che dà atto del “carattere intrinsecamente aleatorio” dei “contratti aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati”).

Così individuata la natura giuridica del contratto, occorre passare ad esaminarne l’oggetto e la causa. Mentre può ritenersi largamente condiviso l’orientamento della giurisprudenza che individua l’oggetto del contratto nello scambio di differenziali a determinate scadenze, la definizione della causa è certamente più controversa rinvenendosi alcune pronunce di merito che la riassumono in ogni caso in “una scommessa che entrambe le parti assumono” e nello scambio di rischi finanziari (Corte d’Appello di Milano, 18 settembre 2013, n.3459), e altre che fanno riferimento ad una nozione di causa in concreto, distinguendo i contratti con finalità di copertura da quelli con finalità speculativa.

Lo schema contrattuale ha quindi, in ogni caso, il suo fulcro e la sua causa contrattuale astratta nella condivisione di un rischio da parte dei contraenti, che sono ab origine portatori di interessi contrapposti in ordine alla concretizzazione dello stesso.

Un passaggio che è opportuno sottolineare nella ricostruzione teorica del contratto di swap, con importanti riflessi a livello causale, è che l’alea che lo caratterizza deve essere necessariamente bilaterale e apprezzabile con riferimento alla posizione di entrambe le parti dal contenuto delle clausole inserite nel contratto.

In altre parole, l’incertezza del futuro prezzamento dei valori a cui i differenziali sono indicizzati e la connessa alea devono rappresentare un rischio presente e reale in capo ai contraenti, anche se non necessariamente equamente distribuito, e i criteri di valutazione di tale rischio devono trovare espressione nel contratto.

Parlare di alea bilaterale, quindi, non vuol dire che l’alea debba incidere in maniera uguale sui patrimoni dei contraenti, ma che vi deve essere a monte una componente di rischio apprezzabile in capo ad entrambi, anche se di diversa entità.

In conclusione, secondo la ricostruzione che appare preferibile, l’alea bilaterale ovvero, l’incertezza sull’andamento dei due differenziali contrapposti, rappresenta un elemento essenziale della causa del contratto di swap, elemento la cui effettiva presenza consente di effettuare con esito positivo, sul presupposto della sussistenza di un’apprezzabile componente di rischio in capo ad entrambi i contraenti, il giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c. circa l’operazione atipica posta in essere.

Tale ricostruzione consente di elaborare un parametro di valutazione valido tanto per lo swap con funzione di copertura, quanto per lo swap con funzione meramente speculativa, con l’ avvertenza che nello swap che nasce con dichiarata funzione di copertura la valutazione circa l’ eventuale squilibrio dell’alea deve essere effettuata in maniera più rigorosa, tenendo anche a mente il collegamento con l’operazione sottostante di finanziamento, l’interesse concreto del cliente al contenimento del rischio e la funzione dell’intermediario, sempre tenuto ex art. 21 TUF ad agire nell’interesse dell’investitore e che contratti che non consentono la valutazione positiva di tali elementi devono ritenersi privi del requisito della causa di cui all’art. 1325 c.c., inteso come idoneità dello stesso a soddisfare gli interessi in concreto perseguiti ed esplicitati nello stesso contratto da entrambi le parti.

Conforme: Tribunale di Venezia sentenza n.1280 del 12.06.2014

“La causa del contratto non era mai stata realmente perseguita dall’Istituto di Credito nei contratti derivati.”

Il fine perseguito dalla banca era quello di realizzare utili con contratti che non avevano funzione di copertura ma quella di una pura speculazione, favorevole unicamente alla banca.

Il contratto di swap presentava delle commissioni implicite in danno al cliente, senza che vi fosse alcun accordo tra le parti sull’applicazione di tali commissioni e fortemente sbilanciate a favore della banca.